Gesellschaftsrechtliches Seminar

Unternehmensfinanzierung & Anlegerschutz

Professor Dr. Lorenz Fastrich

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht

Wintersemester 2002/2003

Seminararbeit zum Thema:

„Unternehmensfinanzierung durch Sacheinlagen“

von

Zuzana Slosarčíková

zuzbodka@aol.com

Inhaltsverzeichnis

A) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

B) Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

I. Sacheinlage als Alternative zur Bargründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

II. Gesetzliche Anforderungen an eine Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

a) materielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

b) formelle (Anmeldeverfahren) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

III. Sacheinlagefähige Gegenstände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

a) allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

b) Fallgruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

IV. Auswirkungen fehlerhafter Sachgründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

C) Verdeckte Sacheinlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

I.) Lehre von den verdeckten Sacheinlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

a) Umgehungsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

b) Einfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

aa) Definition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

bb) Fallgruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

c) gesetzliche Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

d) verdeckte Sacheinlage als Rechtspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

II.) Tatbestand ( nach herrschender Meinung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

a) allmähliche Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

b) Kriterien der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

bb) einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

c) Spezialfall: Schüttaus-Holzurück Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

III.) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .14

a) Rechtsfolgen als Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

b) verdecktes Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

c) Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

d) zwischenzeitliche Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

IV.) Korrekturen an der Lehre der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

a) Kritik an der Lehre der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18

aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

bb) Beurteilung in Hinsicht auf Umstand und Eignung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

b) Korrekturen auf Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

c) Korrekturen auf der Tatbestandsseite,

Alternativen zur Lehre der verdeckten Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

D) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

A) Einführung

Das Recht der Kapitalgesellschaften äußert sich mit zwei Seiten einer Medaille: auf der einen Seite steht die beschränkte Gesellschafterhaftung, die auf anderer Seite von den Kapitalschutzvorschriften ausgeglichen wird. Der Kapitalschutz besteht in einem Gebot der Kapitalaufbringung zuzüglich des Verbots der Kapitalrückzahlung. Ordnungsgemäße Kapitalaufbringung ist so als tragende Säule des Rechts der Kapitalgesellschaften angesehen[1].

Im Recht der Kapitalaufbringung, bei der Unternehmensfinanzierung, spielen die Sacheinlagen eine erhebliche Rolle. Es entspricht den wirtschaftlichen Bedürfnissen, dass anstatt der Barzahlung ein sachlicher Gegenstand als Kapital eingebracht wird. Dabei ist von einer breiten Auslegung auszugehen, was unter der sachlichen Einlage zu verstehen ist. Der Gesetzgeber geht der praktischen Bedeutung der Sacheinlagen nach, und lässt sie als eine Alternative zur Bargründung zu. Die Einräumung der Sacheinlagen in das Gesellschaftskapital hat allerdings ihren Preis, weil sie an strengere Voraussetzungen geknüpft werden muss. Zu diesem Zweck wurden spezielle Sacheinlagevorschriften festgesetzt, etwa wie strikte Anforderungen an den Sacheinlagegegenstand, erzwungene Publizität oder strengerer Leistungsvorgang. Zusätzliche Aufmerksamkeit wird dem Schutz gegen Umgehung der Sacheinlagevorschriften gewidmet.

In diesem Aspekt sieht die deutsche Jurisprudenz eine Schutzvorkehrung vor, die in anderen europäischen Rechtsordnungen kein Äquivalent findet. Die entwickelte Lehre von verdeckten Sacheinlagen gewährleistet, dass im Fall der wirtschaftlichen Einbringung eines unentgeltlichen Gegenstands die Sacheinlagevorschriften beachtet werden müssen. Bei der Unternehmensfinanzierung durch Sacheinlage kommt also dem Instrumentarium einer verdeckten Sacheinlage eine beträchtliche Bedeutung zu. Der Beitrag konzentriert sich folgendermaßen überwiegend darauf, wie die Lehre von der verdeckten Sacheinlage die ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung garantieren will. Dabei wird untersucht, inwiefern sie zum Zweck des Kapitalaufbringungsschutzes ein geeignetes Mittel ist.

Um die Effektivität der Lehre von verdeckten Sacheinlagen zu beurteilen, werden die folgenden Einzelfragen behandelt: der Zweck, den das Verbot der verdeckten Sacheinlagen verfolgt, die Mittel, die dazu eingesetzt werden und welche Sanktionen für die Erzwingung des Verbots vorgesehen werden. Eine spezielle Untersuchung behandelt, inwiefern die Lehre von verdeckten Sacheinlagen durch Korrekturvorschläge oder alternative Schutzvorkehrungen herausgefordert werden.

Einer Vereinfachung zugunsten befasst sich der Beitrag nur mit dem Recht der GmbH. Die Lehre von verdeckten Sacheinlagen wurde ursprünglich für die GmbH konzipiert, die Ergebnisse wurden danach auf die Aktiengesellschaft übertragen. Die Entscheidung für diese Beschränkung dient einer terminologischen Einheitlichkeit und ermöglicht die Aufmerksamkeit eher auf die Argumentationsebene zu schieben.

Aus den Übersichtlichkeitsgründen wird oft auch nur die Terminologie von Gründungsvorgängen benutzt, während die Kapitalerhöhung konkludent einbezogen wurde. Das GmbHG sieht für die Kapitalerhöhung in einzelnen Vorschriften die analoge Anwendung der Gründungsregeln vor, wovon dieser Beitrag ausgeht.

B) Sacheinlagen

I. Sacheinlage als Alternative zur Bargründung

Das Problem der Kapitalaufbringung, das hinter allen Kapitalschutzvorschriften steht, besteht in der Beteiligung derselben Personen auf beiden Seiten des Leistungsvorgangs[2]. Dem Gesellschafter steht eine Doppelrolle zu: er ist nicht nur der Leistende, sondern auch derjenige, der auf der Empfangseite der Gesellschaft Einfluss ausüben kann. Um die Kapitalaufbringung endgültig ohne oder sogar gegen Willen der Beteiligten durchzusetzen, sieht die Rechtsordnung sachliche sowie formelle Voraussetzungen vor. Das gilt für Geldeinlagepflicht, und im erhöhten Maß auch für Sacheinlagevorschriften.

Der Gesetzgeber geht von einer Bareinlage aus [3], doch eine Wahl zwischen Bareinlage und Sacheinlage wird zugelassen. Unter Sacheinlage ist jede Erfüllung der Einlagepflicht, die nicht im Geld besteht, zu verstehen. Auch wenn Sacheinlagen zugelassen sind, werden sie den zusätzlichen Regeln unterworfen.

Der Grundgedanke, der hinter diesen Schutzvorkehrungen steckt, lässt sich in drei Richtungen entwickeln: Erstens, Sachen oder sonstige Vermögensgegenstände bereiten Bewertungsschwierigkeiten, die aufgrund des Werthältigkeitsprinzips bewältigt werden müssen. Zweitens, die Bewertungsschwierigkeiten sowie die Vielfältigkeit der Umgehungsmöglichkeiten öffnen den Raum für Manipulationspotential, der schier unbegrenzt ist. Und drittens, der Schutz der Gläubiger sowie Mitgesellschafter verlangt, dass diese auf die eventuell nicht vollständige Kapitaldeckung aufmerksam werden.

Die Schutzvorkehrungen, die im Fall der Sacheinlage eingreifen, behelfen sich mit drei Mitteln. Die Werthaltigkeitsgarantie soll sicherstellen, dass die Sacheinlage der Einlagepflicht entspricht[4]. Die Präventivkontrolle besagt die Kontrolle des Registergerichts, der sich jeder Gesellschafter unterstellen muss, wenn er die Erfüllung der Einlagepflicht durch Sacheinlage bedenkt. Und schließlich, das Publizitätserfordernis fordert die Offenlegung jeder sachgründungsähnlichen Vorgänge an. Dabei soll nicht nur der Rechtsverkehr informiert werden, sondern auch die Gläubiger und Mitgesellschafter sollen die Möglichkeit haben, sich auf das mit Sacheinlagen verbundene Risiko einzustellen[5]. Im kurzen, für Sachleistungen wird verlangt, die Vorschriften über Sacheinlagen zu beachten.

II. Gesetzliche Anforderungen an eine Sacheinlage

a) materielle

Zum Schutz der realen Kapitalaufbringung sieht das GmbHG materielle, sowie formelle Anforderungen vor. In erster Linie muss der zur Erfüllung bezweckte Gegenstand sacheinlagefähig sein. Die Sacheinlagefähigkeit ist eine komplexe Angelegenheit, dem ein selbständiger Ansatz gewidmet wird. Trotzdem ist schon an dieser Stelle die Feststellbarkeit des Wertes hervorzuheben, für den ein Stammkapitalanteil eingeräumt wird. Der Wert der Sacheinlage muss nämlich dem Betrag der Stammeinlage entsprechen. Weiter sind nach § 5 IV 1 und § 56 GmbHG der Gegenstand der Sacheinlage, und der Betrag der Stammeinlage auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag beziehungsweise im Kapitalerhöhungsbeschluss offenzulegen. Die festgesetzte Form der Kapitalaufbringung soll der allgemeinen Informiertheit der Öffentlichkeit dienen, die Gläubiger auf die zusammenhängenden Risiken bereitstellen, und die Grundlage der späteren Kontrolle durch das Gericht darstellen.

Auf die Form der Einlageeinbringung beziehen sich zwei Anforderungen: Im Gegensatz zur Bargründung sind die Sacheinlagen vor Anmeldung vollständig zu leisten, was bedeutet, dass das dingliche Erfüllungsgeschäft abgeschlossen werden muss. Die Leistung muss zusätzlich so bewirkt werden, dass der Vermögensgegenstand endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers steht (§ 7 III GmbHG). Bezüglich Einlageleistung sieht das Gesetz ferner vor, dass am Gegendstand der Sacheinlage wegen der nicht einbezogenen Forderungen kein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden kann (§ 19 II 3 GmbHG).

b) formelle (Anmeldeverfahren)

Auch das Anmeldeverfahren ist gegenüber der Bargründung komplizierter und aufwendiger. Am Anfang haben die Geschäftsführer einen Sachgründungsbericht abzugeben, der von allen Gesellschaftern unterzeichnet wird (§ 5 IV 2 GmbHG). Dazu sind die zur Durchführung der Sacheinlage bezweckten Verpflichtungs- und Verfügungsverträge (§ 8 Abs. I Nr. 4 GmbHG) vorzulegen. Darüber hinaus müssen die Geschäftsführer die aussagefähigen Unterlagen über den Wert der Sacheinlage beifügen (§ 8 Abs. I Nr. 5).

Danach folgt die Prüfung durch das Registergericht. Weil das Registergericht nur dann eine Eintragung vornehmen kann, wenn sie zweifelsfrei zum Ergebnis kommt, dass die Wertdeckung vorhanden ist, wird die Kontrolle in der Praxis streng durchgeführt[6]. Steht die Werthaltigkeit der Sacheinlage dagegen nicht zweifelsfrei fest, hat das Registergericht zusätzliche Ermittlungen anzustellen, wie etwa Sachverständige dazu veranlassen, die erforderlich umfassende Sachgründungsprüfung durchzuführen[7]. Am Ende der Untersuchungen hat das Registergericht die Möglichkeit abzuwägen, die Eintragung in das Handelsregister abzulehnen.

III. Sacheinlagefähige Gegenstände

a) allgemeine Anforderungen

Die Sacheinlagefähigkeit ist die zugrundeliegende Voraussetzung damit der Gegenstand in das haftende Kapital als eine Sacheinlage übergeführt werden kann. Trotz der Notwendigkeit dieser Anforderung ist ihre Abgrenzung schwierig, die Rechtsprechung ist relativ spärlich, es fehlen einschlägige Leitentscheidungen[8]. Die Frage, ob sich ein Gegenstand zur Bildung der Kapitalgrundlage eignet, wurde einigermaßen der Rechtslehre überlassen, die dazu allgemeine Kriterien ausgearbeitet hat. Bei der Beurteilung der Einlagefähigkeit einzelner Gegenstände kann es trotzdem zu Unstimmigkeiten kommen.

Als erstes wird ein feststellbarer Vermögenswert gefordert. Der einzubringende Vermögensgegenstand muss einen fassbaren, objektiv zu ermittelnden Vermögenswert besitzen[9]. Auf die früher verlangte Bilanzfähigkeit kommt es nach herrschender Meinung nicht mehr an. Die ursprünglich formelle Sichtweise hat der funktionellen Betrachtung nachgegeben, indem jetzt eher ein gesellschaftsrechtlicher Wert für die bilanzielle Behandlung maßgeblich ist, als umgekehrt[10].

Zweitens, der eingebrachte Gegenstand muss für die Geschäftsführer nach § 7 III GmbHG verfügbar sein. Die Sacheinlage muss in die Dispositionsmöglichkeit der Gesellschaft übergehen, wobei die Besitzesüberlassung genügsam ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass das Objekt im Zugriff für die Gesellschaftsgläubiger stehen muss[11]. Die freie Verfügung ist ausreichend.

Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung besagt, dass ein gesicherter realer Vermögenswert zufließen muss. Während dinglich wirkende Rechte, etwa wie ein Grundpfandrecht am Gründstück des Gesellschafters als Sacheinlage zugelassen sind, kann eine rein schuldrechtliche Verpflichtung nicht die Einlagepflicht und die Mitgliedschaft bilden. Die Verpflichtungen zu eigenen Dienstleistungen, die Bürgschaft oder Darlehensversprechen scheiden daher aus.

Inwiefern die Übertragbarkeit an die Gesellschaft für die Einbringung erforderlich ist, ist umstritten. Einerseits wird argumentiert, dass die Kapitalaufbringung (und Kapitalerhaltung) eine wertmäßige Sicherung, und nicht gegenständliche Bereicherung verlangt[12], andererseits wird der Gesetzeszweck in der Zuführung des konkret bezeichneten Gegenstands vorgefunden. Wie sich in folgenden Ausführungen zeigen wird, wird auf diese Argumentationsebene mehrmals gestoßen.

b) Fallgruppen

Mag auch die abstrakt theoretische Abgrenzung der Sacheinlagefähigkeit einen Konsens erreichen, so verliert die Beurteilung der Einzelfälle nicht an Bedeutung und kann zu mehreren Schwierigkeiten führen. Es können verschiedene Fallgruppen ausgesondert werden, derer Einlagefähigkeit einzeln zu beurteilen ist.

Sachen und Sachgesamtheiten sind ohne weiteres einlagefähig. Von der Vielfältigkeit der in Frage kommenden Gestaltungen spielt in der Praxis insbesondere die Einbringung des Unternehmens eine Rolle. Einzubeziehen sind die dinglichen Rechte an Sachen. Die herrschende Meinung erkennt auch obligatorische Nutzungsrechte an, auch wenn im Schrifttum erhebliche Gedanken vorgetragen werden[13]. Die Einräumung von obligatorischen Nutzungsrechten stellt eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz dar, dass die obligatorischen Rechte nicht als Sacheinlage zugelassen werden. Mit aus diesem Grunde setzt ihre Einlagefähigkeit zusätzlich eine dauerhafte, langfristige bzw. unkündbare Verpflichtung voraus. Ein Spezialfall der Kapitalnutzungsrechte kann unter gleichen Voraussetzungen ebenfalls einlagefähig werden.

Eine umfangreiche, an Bedeutung gewonnene Gruppe der Sacheinlagen sind die Forderungen[14]. Dabei müssen die allgemeinen Voraussetzungen der wirtschaftlichen Bewertbarkeit und Überführbarkeit in das Gesellschaftsvermögen erfüllt werden. Die Forderung muss also abtretbar und bereits entstanden sein, die Vollwertigkeit, Fälligkeit und Liquidität dagegen generell nicht verlangt werden[15], da diese in der Bewertung berücksichtigt werden. Von den Forderungen gegenüber Dritte ist eine Subkategorie der Forderungen gegen die Gesellschaft selbst zu unterscheiden. Die Geldforderung des Gesellschafters kann nur als Sacheinlage erbracht werden, weil die Bareinlagepflicht mit anschließender Forderungstilgung wegen § 19 II 2 GmbHG verboten ist. Gegen diese Ansicht stellt sich die Auffassung in den meisten europäischen Staaten, wonach die Forderung als eine Bareinlage eingebracht werden kann[16].

Für andere Rechte und Rechtspositionen gelten die allgemeinen Kriterien der Sacheinlagefähigkeit. Insofern sie als Vermögenswert der Gesellschaft übertragen werden können, können die Immaterialgüterrechte wie Patente, Lizenzen oder Urheberrechte einlagefähig sein. Mitgliedschaften und Obligationen kommen als Sacheinlagen auch in Frage. Während die Beteiligungen an anderen Gesellschaften unter der Voraussetzung der Übertragbarkeit eingebracht werden können, bei den eigenen Aktien und Gesellschaftsanteilen, eigenen Gewinnanteilscheinen, Optionsanleihen sowie Genussrechten wird die Einlagefähigkeit verneint[17].

Generell kann gesagt werden, dass für jeden Gegenstand die Frage der Einlagefähigkeit einzeln beantwortet werden muss, wofür die allgemeinen Anhaltspunkte maßgeblich sind. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Kriterien unter allmählicher Entwicklung verändern werden.

IV. Auswirkungen fehlerhafter Sachgründungen

Nachdem die strengen Anforderungen an eine Sacheinlage geklärt wurden, stellt sich die Frage, wie die Rechtsordnung deren Nichteinhaltung sanktioniert. Während die Umgehung der Vorschriften die Aufmerksamkeit auf dem größeren Raum verdient, werden jetzt die Auswirkungen kleinerer Mängel, sowie unwirksamer aber doch offener Sacheinlagen untersucht. Als maßgeblicher Zeitpunkt der Mängelbehandlung stellt sich die Eintragung in das Handelsregister hin.

Vor der Eintragung droht hauptsächlich die Gefahr, dass das Registergericht die Eintragung ablehnen wird (§ 9c I GmbHG). Als Eintragungshindernis gelten Fehlen oder Ungenauigkeit der notwendigen Angaben, unzulässiger Inhalt, ungeeigneter Einlagegegenstand und insbesondere überbewertete Sacheinlagen. Die Sacheinlage ist immer dann nicht vollwertig, wenn der Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung den Betrag der übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Die Beweislast für fehlende Werthaltigkeit trägt die GmbH[18]. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft, bei der eine obligatorische Gründungsprüfung vorgesehen ist, muss der Registerrichter selbst die Wertkontrolle handhaben. Bei der Überbewertung hat das Gericht keinen Bewertungsspielraum[19], die Ursachen und das Ausmaß der Überbewertung können nicht berücksichtigt werden.

Die andere Folge der Überbewertung der Sacheinlage ist die Differenzhaftung nach § 9 GmbHG. Die Differenzhaftung ist eine Institution, die dem Fehlbetrag bei Kapitalaufbringung abzuhelfen hat. Sie ergibt sich aus dem Versprechen der Wertdeckung des Einlagebetrags[20]. Sie kommt in Betracht, wenn der Nennwert der übernommenen Einlage nicht erreicht wird, oder bei einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH[21]. Die Differenzhaftung besteht darin, dass der Gesellschafter für den Unterschied des Wertmankos aufzukommen hat und den fehlenden Betrag in Bar bezahlen. Das Risiko der zwischenzeitlichen Wertverluste trägt der Gesellschafter.

Nach der Eintragung führen die Mängel der Sachgründung endgültig zur Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung. Werden die Anforderungen des § 5 IV nicht eingehalten, tritt eine Geldeinlagepflicht kraft Gesetz ein[22]. Der Gesellschafter muss den Betrag der übernommenen Sacheinlage in Geld bezahlen. Der gesetzliche Übergang der Sacheinlagepflicht in eine Bargründung beruht auf einer Analogie § 27 III 2,3 AktG[23]. Die eingebrachten Sachleistungen befreien den Gesellschafter nicht, der mindestens bei der Insolvenz zur nochmaligen Inanspruchnahme angefordert wird. Während die schuldrechtliche Einbringungsabrede unwirksam ist, ist die dingliche Einbringung wirksam. Die Härte der Rechtsfolge ergibt sich im Fall der Insolvenz davon, dass der Gesellschafter zur Neueinzahlung aufgefordert wird, während sich der Bereicherungsanspruch nur auf eine Konkursquote beschränkt. Diese Auswirkungen eines Nichtbeachtens § 5 IV GmbHG fallen dennoch in den Bereich der verdeckten Sacheinlagen, und werden separat behandelt.

C) Verdeckte Sacheinlagen

I.) Lehre von den verdeckten Sacheinlagen

a) Umgehungsschutz

Die durch Sacheinlagenvorschriften vorgesehene Durchsetzung der Kapitalaufbringung wäre unvollständig, wenn sie nicht gegen Umgehung geschützt wäre. Dem langwierigen und schwerfälligen Prüfungsvorgang, der Offenlegung und Registerkontrolle, und insbesondere Mühe und Kosten legen die Versuchung nahe, die Sacheinlagevorkehrungen zu vermeiden und den einfacheren Weg der Bargründung zu gehen. Die Gründungs- und Kapitalerhöhungspraxis hat tatsächlich lange versucht, die Sacheinlageregeln zu vermeiden, und zwar meistens ohne kriminelle Absichten[24]. Die Vermeidungsmöglichkeiten sind unbegrenzt, es ist erdenklich, dass die Umgehungsstrategien in der Praxis noch immer viel häufiger sind, als die Rechtssprechung und die Literatur es bekundet.

Die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung aber verlangt, dass bei jeder Sachleistung sowie Verrechnung mit Sachleistung die Vorschriften über Sacheinlagen beachtet werden. Zu diesem Zweck hat sich die Lehre der verdeckten Sacheinlagen entwickelt, um dem Schutz gegen Umgehungen Rechnung zu tragen.

b) Einfassung

aa) Definition

Die verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn zwar formell eine Bareinlage geschuldet ist,

materiell aber die Gesellschaft andere Gegenstände als Geld gegen Hergabe neuer Beteiligung erwerben wird. Im wirtschaftlichen Ergebnis erfolgt eine Sachgründung, die sich durch eine Aufspaltung zwischen der formellen Barleistung und der schuldrechtlichen Erwerbsgeschäft gekennzeichnet. Im Endeffekt wird damit ein sachlicher Gegenstand geleistet[25]. Der BGH hat den scheinbaren Erfolg der Bargründung bei den verdeckten Sacheinlagen plakativ folgendermaßen formuliert: die Geldleistung gleicht einem „geworfenem Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt“[26].

Im eigentlichen Wortsinn ist die verdeckte Sacheinlage an den Umgehungswille gekoppelt: die Parteien möchten einen bestimmten Vermögensgegenstand einbringen, wobei sie die formellen Bedürfnisse der Prüfung und Offenlegung vermeiden wollen. Der Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage wird ebenfalls auf die Fälle erweitert, wenn die Sacheinlage nicht angestrebt wird, sondern der wirtschaftliche Erfolg der Geldeinlage durch nahstehende Verkehrsgeschäfte unterlassen wird[27]. In ihrer breitesten Form bedeckt die Lehre von verdeckten Sacheinlagen jede Art der (objektiven) Umgehung, oder Vermeidung der Sacheinlagevorschriften, unabhängig davon ob der geleistete Gegenstand als Sacheinlage hätte eingebracht werden können[28], wie etwa Darlehen der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter oder die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens.

bb) Fallgruppen

Wie es schon angedeutet wurde, in welchen verschiedenen Gestaltungen die verdeckten Sacheinlagen erscheinen können, ist es nutzvoll, das Phänomen durch verschiedene Kategorisierungen einzuordnen.

Am häufigsten kommen die verdeckten Sacheinlagen in der Praxis bei den GmbH-Kapitalerhöhungen vor. Es wird vermutet, dass in 1980 bei der gesetzlichen Erhöhung des Mindestkapitals die verdeckten Sacheinlagen an der Tagesordnung gewesen sein dürften[29].

Die Weise, wie die Bargründung mit dem Verkehrsgeschäft gekoppelt wird, lässt zwischen dem gravierenden Fall der Verrechnung und der mehr subtilen Form des Hin- und Herzahlens unterscheiden. In beiden Fällen kommt es auf den wirtschaftlichen Zusammenfluss zwischen der Leistung an die Bareinlagepflicht und der Barzahlung beim Verkehrsgeschäft an. Die Reihenfolge der Zahlungsvorgänge spielt dabei keine Rolle. Es ist gleichgültig, ob die Bareinzahlung an die Gesellschaft zurückfließt, oder ob die Mittel für die Einzahlung auf die Einlage durch das Verkehrsgeschäft mit Gesellschaft beschafft werden.

Anhand des Gegenstands, der bei der verdeckten Sachgründung eingesetzt wird, kann man die drei Fallgruppen der Umgehungsvorgänge abgrenzen. Erstens, bei der Verwendung von Gesellschafterforderungen wird die Bareinlage mit einer Forderung des Gesellschafters verrechnet. Zweitens, ein Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren bezeichnet den Vorgang, wenn die Gewinnzahlungsansprüche des Gesellschafters im wirtschaftlichen Ergebnis eingebracht werden[30]. Die neuen Stammeinlagen werden einfach von Gewinnkonten der Gesellschafter umgebucht. Drittens, die zeitnahen Verkehrsgeschäfte sind als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren, wenn die Gesellschaft Vermögensgegenstände erwirbt, deren Wert direkt oder mittelbar zur Einzahlung auf die Stammeinlage angerechnet wird.

c) gesetzliche Verankerung

Nachdem das Bedürfnis des Umgehungsschutzes angedeutet wurde, mit dem Hinweis auf die Variationen, in welchen davon Gebrauch gemacht wird, stellt sich die Frage nach der gesetzlichen Grundlage dieser Schutzvorkehrungen. Diesbezüglich taucht die Kritik der Unvollständigkeit des Gesetzes, indem der Deckungsbedarf der verdeckten Sacheinlagen nur fragmentarisch geregelt sind, und die verdeckten Sacheinlagen selbst nicht verankert werden[31].

Die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen stützt sich auf § 19 V i.V.m § 5 IV 1 GmbHG[32]. Selten wird auf die Teilanalogie mit § 27 AktG hingewiesen[33]. Im Gegenteil zum Aktienrecht, wo das Festsetzungsgebot bei Sacheinlagen durch die Unwirksamkeit der Sacheinlageverträge und der Sachübernahmen (§ 27 III AktG) geschützt ist, ist das im GmbH Recht vorgesehene Schutzsystem anders. § 19 V GmbHG wird nach herrschender Meinung als eine Erfüllungssperre gegen die nicht im Geld bestehenden Leistungen angesehen[34]. Es wird besagt, dass die Leistung auf die Stammeinlage, die nicht in Geld besteht, nur dann die Tilgungswirkung hat, soweit die Anforderungen des § 5 IV erfüllt werden.

Wo sich die Lücken bei der Gesetzesanwendung ergeben, kann bei dem Deckungsbedarf eine Analogie aushelfen. Ohne Zweifel gilt § 19 V GmbHG für alle unentgeltlichen Leistungen eines einlagefähigen Vermögensgegenstandes, den die Tilgungswirkung versagt wird. Um die anderen Umgehungen durch verdeckte Sacheinlagen zu verhindern, greift § 19 V GmbHG im Wege der Analogie ein[35]. Die Analogieanwendung wurde von dem BGH schon in früheren Entscheidungen[36] befürwortet.

Die Anwendung des § 19 V als die Grundlage für die Umgehungskontrolle ist nicht ohne Einwände. Von einem Teil der Literatur wird § 19 V GmbHG in erster Linie nicht als Maßnahme gegen die Umgehung aufgefasst, sondern als Mittel für die Erzwingung der Geldeinlageschuld, indem die Leistung an Erfüllung statt verboten wird[37]. Wobei diese Einwände die Polemik eher auf dogmatischer Ebene auslöst, ist es für die praktischen Konsequenzen bedeutsamer, welchen Gebrauch die Rechtssprechung von den Gesetztexten macht.

d) verdeckte Sacheinlage als Rechtspolitik

Indem das Gesetz auf Umgehungsfälle der verdeckten Sacheinlage extensiv und analog angewandt wird, bestimmt in erster Linie die Rechtsprechung den Umfang und Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlagen. Die verdeckten Sacheinlagen sind so als Produkt der Rechtsfortbildung anzusehen, und unterliegen der allmählichen Entwicklung. Zutreffend wird die Lehre der verdeckten Sacheinlagen als die Rechtspolitik der kleinen Schritte[38] genannt.

Gegen dieses an den Umgehungsschutz gerichtete und von der Rechtssprechung ausgeprägte Verbot der verdeckten Sacheinlagen hat sich eine nicht zu verstummende Fundamentalkritik erhoben[39]. Es wird gefordert, dass die gesetzlichen Vorschriften eine strenge Interpretation verlangen, die Umgehungsfälle nicht erfasst. Die Rechtssprechung sollte sich an den gesetzlichen Wortlaut halten. Nichtsdestotrotz besteht die Rechtssprechung bei der allgemeinen Zustimmung der herrschenden Literatur auf dem konsequenten Kapitalschutz, was in IBH Entscheidung[40] ausdrücklich bestätigt wurde.

Es besteht kein Zweifel über das „ob“, vielmehr über das „wie“ die Lehre der verdeckten Sacheinlagen anzuwenden[41]. Dazu hat sich eine rigide Rechtssprechung entwickelt.

II.) Tatbestand (nach herrschender Meinung)

a) allmähliche Rechtsfortbildung

Nachdem die Lehre der verdeckten Sacheinlagen als Mittel gegen die Umgehung der Sachgründungsanforderungen, sowie die Rolle der Rechtssprechung dabei dargestellt wurde, öffnen sich zwei Dimensionen dieser rechtlichen Gestaltung. Erstens, der Anwendungsbereich der Lehre zu bestimmen, welche Tatbestände als verdeckte Sacheinlagen zu qualifizieren sind. Zweitens, welche Rechtsfolgen für die verbotenen Umgehungsvorgänge angeordnet werden, damit das ganze Schutzsystem an Durchsetzungskraft gewinnt. Mangels eindeutiger gesetzlicher Vorlage ergeben sich in beiden Sphären Festsetzungsschwierigkeiten.

Auf der Tatbestandsebene äußert sich der Umgehungsschutzzweck dadurch, dass die Lehre von verdeckten Sacheinlagen allmählich ausgeweitet wird: die Vorrausetzungen, wann die verdeckte Sacheinlage vorliegt, werden immer in größerem Umfang bejaht[42]. Bei der Ausdehnung der Lehre kommt zum Ausdruck, dass das Umgehungspotential der missbräuchlichen Vorgänge schier unbegrenzt ist[43]. Es wird immer in mehren Gestaltungsmöglichkeiten die verdeckte Sacheinlage bejaht. Vom Kapitalschutz werden eben Hintermänner bei Strohmanngründung, verbundenen Unternehmen, Familienangehörigen erfasst[44].

Mag auch ein Kapitalschutz verfolgt werden, die Rechtssicherheit stellt sich bei solcher Ausdehnung des Geltungsbereiches entgegen. Die Konkretisierung der Merkmale der verdeckten Sacheinlagen scheint notwendig, auch wenn die praktische Umsetzung schwierig ist. Die Rechtsprechung und Dogmatik steht vor der Aufgabe, wie die Schutzzone der verdeckten Sacheinlagen zu definieren, und die Abgrenzung der zulässigen, isolierten Verkehrsgeschäfte von den unzulässigen Koppelungsgeschäften durchzuführen.

b) Kriterien der Abgrenzung:

aa) Problemstellung

Die Meinung zur Trennung der verbotenen von den zulässigen Vorgängen ist strittig und unübersichtlich, in der ganzen Problematik herrscht gewisse Beliebigkeit. Ein Problem ergibt sich von der uneindeutlichen gesetzlichen Vorlage: es gibt kein generelles Verbot, eine unentgeltliche Sachleistungen an die Gesellschaft zu erbringen[45]. Genauso ist es nicht verwerflich, die Bareinlage für eine bestimmte Verwendung vorauszuplanen[46]. Davon zu unterscheiden sind die Umgehungen der gesetzlichen Sacheinlagekautelen und ein Gebot der freien Verfügung (§ 7 III GmbHG), die sich als rechtliche Institutionen zum Schutz der Kapitalaufbringung entwickelt haben. Als ein maßgebliches Kriterium kann ebenfalls eine Verfügungsabsprache dienen, wonach die geleistete Einlage wieder auf den Gesellschafter zurückfließt. Erst diese zusätzlichen Qualifikationen andeuten, dass ein Umgehungsvorgang vorliegt, und das vorgesehene Sanktionssystem einzugreifen ist[47].

bb) einzelne Kriterien

Stand der Meinung, auf welche Kriterien bei verdeckten Sacheinlagen abzustellen ist, ist zweidimensional. Auf einem Extrem besagt der objektivierende Ansatz, dass bloß die formellen objektiven Kriterien maßgeblich sind, wobei die Fristen eine entscheidende Rolle spielen[48]. Auf dem anderen Extrem könnte ein subjektivvisierender Ansatz dafür sprechen, dass auf den Umgehungswillen abzustellen ist und die subjektiven Kriterien entscheidend sind. Die Lösung ist nicht schwarz-weiß: der Umgehungsschutz kann nicht auf subjektiver Vorwerfbarkeit stützen, doch die streng objektive Abgrenzung ist nicht möglich[49]. Umgehungsschutz kann nicht absolut scharf abgegrenzt werden, die subjektiven Merkmale sind ein Rückhalt, die der Gerechtigkeit Rechnung tragen.

Auf der objektiven Seite sind zwei Ebenen zu untersuchen, dabei ist die Formel des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs maßgeblich[50]. Die eindeutige Konkretisierung der beiden Merkmale ist nicht zu verlangen, es wurden nur einzelne Anhaltspunkte vorgeschlagen.

Bezüglich des sachlichen Zusammenhangs bieten sich zwei Auffassungen an[51]: einerseits, ist die Übereinstimmung des Betrags für die Einlageschuld und der Vergütung für den Sachgegenstand zu prüfen. Andererseits kommt es darauf an, ob der zugeflossene Sachgegenstand im Zeitpunkt der Einlageverpflichtung hätte eingebracht werden können., ob die Sacheinlage möglich gewesen wäre[52]. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang wird vermutet, wenn das Erwerbsgeschäft, bzw. die Tilgung der einzubringenden Forderung innerhalb des Zeitraums von sechs Monaten, höchstens einem Jahr erfolgt[53].

Auf der subjektiven Seite wird korrigiert, dass die Umgehungsabsicht nicht erforderlich ist[54] P351, r §26, Rdnr 53 BHHF §5 Rdnr19. Die verdeckte Sacheinlage kann auch dann vorliegen, wenn das schuldhafte Verhalten i.S.v. einer subjektiven Vorwerfbarkeit nicht zu subsumieren ist[55]. Anstatt des subjektiven Unrechtsbewusstseins von Sachleistung nimmt der BGH eine „Abrede“ zwischen der Gesellschaft (bzw. Mitgesellschaftern oder Geschäftsführer) und dem Gesellschafter als das einschlägige Kriterium an[56]. Unter Abrede ist eine gewollte Anknüpfung der Bareinlage und des Umgehungsgeschäfts, ein Bindeglied dazwischen, zu verstehen. Dabei dient die Abrede als eine Trennungslinie zwischen der autonomen Mittelverwendung, die per se zulässig ist, und der Umgehung der Sacheinlageregeln. Dogmatisch kommt es auf die Abgrenzung der Kapitalaufbringung von der Kapitalerhaltung an[57]. Nicht die Umgehungsabsicht, sondern eine Gestaltungswilleabrede, ist maßgeblich, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst[58].

An die Abrede werden vom BGH[59] sehr geringe Anforderungen gestellt: der rechtliche Bindungswille, sogar die Form des Vertrags wird nicht verlangt, die Abrede kann auch unwirksam sein[60]. Weil die Abrede über verdeckte Sacheinlagen schwer zu beweisen ist, wird der Gesellschaft mit der Beweislastumkehr ausgeholfen. Für den Fall, dass ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang vorliegt, wird die Abrede über eine verdeckte Sacheinlage beweiskräftig indiziert[61]. Der Gesellschafter hätte dann zu beweisen, dass eine verdeckte Sacheinlage nach den Umständen ausscheidet. Erst wenn es an dem zeitlichen Zusammenhang fehlt, ist nach BGH[62] eine Abrede erforderlich. Nichtsdestotrotz erfüllt das Abredekriterium nur eine substituierende Funktion. Weil es nur schwierig zu beweisen ist, wird von einem Teil der Literatur die Funktionalität der subjektiven Merkmale bezweifelt[63].

c) Spezialfall: Schüttaus-Holzurück Verfahren

Ein Spezialfall der verdeckten Sacheinlagen ist das Schüttaus-Holzurück Verfahren, dessen Qualifikation als verdeckte Sacheinlage eine kritische Diskussion über die Lehre der verdeckten Sacheinlagen angetrieben hat. Das Schüttaus-Holzurück Verfahren kennzeichnet sich damit, dass die Ausschüttung von Gewinnen an die Gesellschafter unmittelbar mit einer Barkapitalerhöhung kombiniert wurde, ohne dies in der Satzung offenzulegen.

Gegenüber dem Schüttaus-Holzurück Verfahren haben sich drei Auffassungen ausgeprägt. Ursprünglich hatte der BGH den Vorgang als eine unzulässige Umgehung der Sacheinlagevorschriften qualifiziert[64]. Dies hat in Praxis ein erhebliches Unverständnis getroffen[65]. Dagegen stellt sich eine Gegenansicht, dass die Einbringung des Gewinnauszahlungsanspruchs nicht unter den Bereich der Sacheinlagevorschriften fällt, sonst liegt eine „sachlich nicht begründete Überreaktion des Rechtssystems“[66] vor. Es wird damit argumentiert, dass es auf die Werthaltigkeit der eingebrachten Forderung aufgrund des geprüften Jahresabschlusses nicht ankommt. Die Ansicht beruht auf der Normzweckerwägung, und so wird auch gegenargumentiert. Der durch die Sacheinlagevorschriften gesicherte Kapitalaufbringungsschutz dient nicht nur der Präventivkontrolle, sondern bezweckt auch das Publizitätserfordernis[67]. Dabei ist nicht nur die Werthaltigkeit der Einlagepflicht zu sichern, sondern auch die Veröffentlichung im Handelsregister muss gewährleistet werden.

Der BGH ging den mittleren Weg, indem er seine frühere Rechtssprechung modifiziert[68]. Nunmehr wird festgestellt, dass die Auszahlung von Gewinnen, die anschließend wieder in die Gesellschaft eingelegt werden, einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmittel gleich steht. Die Kapitalerhöhung im Schüttaus-Holzurück Verfahren wird damit zwar nicht von den Sacheinlagevorschriften freigestellt, aber fällt im Bereicht der Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmittel (§ 57ff GmbHG). Diese bestimmen, wann, und unter welchen Voraussetzungen das Schüttaus-Holzurück Vorgehen stattfinden kann.

III.) Rechtsfolgen

a) Rechtsfolgen als Sanktion

Der maßgebliche § 19 V GmbHG verneint die Tilgungswirkung einer Sachleistung auf die

Stammeinlage, falls diese den in § 5 IV vorgesehenen Anforderungen nicht Rechnung trägt. Es würde dem Normzweck der Sacheinlagevorschriften widersprechen, wenn die Leistung an Erfüllung statt nach § 364 BGB zugelassen wäre, obwohl die tatsächlich bezweckte Sacheinlage die Vorschriften der Sachgründung nicht beachtet. Im kurzen, die Rechtssprechung leitet davon ab, dass im Fall der verdeckten Sacheinlage der Gesellschafter zur Neueinzahlung verpflichtet ist[69]. Die Geldleistung erfolgt nicht, weil sie keinen Zahlungseffekt hat. Die Sachleistung liegt eben nicht vor, weil sie nicht wirksam vereinbart ist.

Juristisch kommt es darauf an, wie das Ergebnis der Neueinzahlung begründet ist. Für die Verrechnung, bzw. Aufrechnung ist die Anwendung des Befreiungsverbots des § 19 V GmbHG problemlos. Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, kommt die Rechtsprechung zum gleichen Ergebnis durch Analogie. Die Zahlung auf Stammeinlage kommt an die Stelle der unzulässigen Verrechnung, indem formell zwar Bareinlage vorliegt, der Betrag aber als Vergütung für Sacheinlage zurückfließt. Dieser Vorgang ist so anzusehen, als ob vom Anfang an der sachliche Gegenstand eingebracht worden wäre. Dagegen wurden die Anforderungen der Offenkundigkeit nicht eingehalten.

Vom Interesse ebenfalls ist, wie die erzwungene Neueinzahlung interpretiert wird. Tritt die erneute Zahlungspflicht qua Gesetz ein, oder kraft Rechtsgeschäft der vereinbarten Bareinlagepflicht? Die Literatur neigt zu der zweiten[70] Alternative, doch die Begründung selbst basiert auf der Interpretation: Ist die verdeckte Sacheinlage eine ausstehende Bareinlage, oder fehlerhafte Sacheinlage? Nichtsdestoweniger lässt sich die kompromisslose Rechtsfolge wie eine Sanktion des Rechts bezeichnen, was sich im Zusammenhang mit den anderen Rechtsfolgen äußert.

b) verdecktes Verkehrsgeschäft

Die gesetzliche Lösung für die verdeckte Sachleistung unterscheidet sich vom Aktienrecht hauptsächlich im Punkt der Rechtsfolgen für die gekoppelten Verkehrsgeschäfte. § 27 III AktG stellt fest, dass der dingliche sowie schuldrechtliche Teil des umgehenden Vertrags unwirksam sind. Solch eine ausdrückliche Lösung sieht das GmbHG nicht vor, was auf theoretischer Ebene begriffen werden muss. Mag auch die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen auf das Fortbestehen der Bareinlagepflicht beharren, die Auswirkungen auf das mit der Bareinlage gekoppelte Verkehrsgeschäft sind nicht so konsequent.

Diese Frage war in der Literatur lange nur oberflächlich behandelt[71]. Insbesondere auf diesem Bereich äußert sich das durch Analogie zu lösende Problem, dass vom § 19V nicht alle Möglichkeiten der verdeckten Sacheinlagen bedeckt werden. Für die Forderungsverrechnung sieht § 19 V GmbHG i.V.m. 134 BGB unproblematisch die Unwirksamkeit vor[72]. Die Lösung für die verdeckten Verkehrsgeschäfte ist strittig, weil hier zwischen dem dinglichen Erfüllungsgeschäft und dem schuldrechtlichen Teil des Erwerbsgeschäfts unterschieden werden muss.

Das dingliche Vollzugsgeschäft ist gegenüber dem Aktienrecht wirksam[73]. Das Problem der schuldrechtlichen Sachübernahme hatte der BGH in der Vergangenheit offen gelassen[74]. Ihre Unwirksamkeit entspricht zwar unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes einer langen Argumentationstradition[75], doch die offene Diskussion hat erst die Entscheidung des BGH[76] angetrieben. Mit den Worten des BGH lasse sich das Verkehrsgeschäft nicht „in eine unwirksame Verrechnungsabrede und ein unter den Voraussetzungen des § 139 BGB wirksam bleibendes Verkehrsgeschäft aufspalten“. Die Gesellschaft ist im Gläubigerinteresse von dem verdeckten Verkehrsgeschäft zu entbinden.

Die Unwirksamkeit der schuldrechtlichen Sachübernahme als Umgehungsgeschäft wird auch von der herrschenden Meinung vertreten[77]. Vom Interesse ist, wie diese Schlussfolgerung begründet wird. Die Unwirksamkeit stützt sich entweder auf die partielle Analogie des § 27 III 1 AktG[78], oder beruft sich auf § 134 BGB i.V.m. § 5 IV und § 19 V GmbHG[79]. Beide Auffassungen sind nicht ohne Widersprüche. Im ersten Fall kann eingewendet werden, dass das Aktienrecht und GmbH-Recht zwei unterschiedliche Sicherungssysteme der Kapitalaufbringung konstruiert[80] (R-Sch 100, Pr-Fs 313), dessen Regelungen nicht ohne weiteres zu übertragen sind. Im Fall der Anwendung § 134 BGB lässt sich entgegnen, dass der einschlägige §19V zwar eine Erfüllungswirkung der verdeckten Sachleistungen verneint, dagegen aber kein Verbot zeitnaher Verkehrsgeschäfte enthält[81]. Der Gläubigerschutz gerechtfertigt eben die Ausdehnung der Nichtigkeitsfolgen nicht, da diese durch § 30, 31 GmbHG hinreichend geschützt werden[82].

Die Wirksamkeit des dinglichen Teils und die Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Teils der verdeckten Sachübernahme hat nach Bereicherungsrecht mehrere Rückabwicklungsansprüche zur Folge. Dem Gesellschafter steht ein Herausgabeanspruch (bzw. Rückabtretungsanspruch) des von ihm wirksam übereigneten Sachgegenstands (übertragener Forderung) zu. Zusätzlich hat er einen Rückzahlungsanspruch auf die fehlgeschlagene Bareinlageleistung. Die Bareinlagepflicht besteht dagegen nach der Lehre der verdeckten Sacheinlagen fort. Trotzdem sind diese Ansprüche aufgrund des Aufrechnungsverbots § 19 II nicht aufzurechnen.

Das Ausmaß der Konsequenzen kommt zum Ausdruck, wenn das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird[83]. Der Bereicherungsanspruch des Gesellschafters zieht sich auf die Konkursquote zusammen, während die Gesellschaft die Bareinlage in voller Höhe verlangen wird. Die harte Sanktion wird dem Umgehungstatbestand zugeschrieben.

Die harten Rechtsfolgen an der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen werden auf anderer Ebene abgeschwächt[84]. Der Gesellschafter kann zwar mit seinem Bereicherungsanspruch nicht gegen die Einlageforderung aufrechnen, der BGH lässt aber die Aufrechnung auf anderer Ebene zu. Danach können die beiden Bereicherungsansprüche aus dem verdeckten Verkehrsgeschäft aufgerechnet werden: die Rückforderung des Gesellschafters auf den eingebrachten Sachgegenstand bzw. einen Wertersatz, und der Bereicherungsanspruch der Gesellschaft auf die geleistete Vergütung[85]. Die vom BGH vertretene Auffassung der Rückabwicklungskombination stellt sich eine Mindermeinung entgegen. Alternativ werden die hin- und hergezahlten Gelder zur Saldierung vorgeschlagen, einerseits die fehlgeschlagene Bareinlage, andererseits die Leistung der Gesellschaft auf den Sachgegenstand.

c) Heilung

Die Abschwächung der strengen Rechtsfolgen kommt zum Ausdruck noch prinzipieller durch die Heilung der verdeckten Sacheinlage. Die Möglichkeit der Heilung durch Satzungsänderung wurde vom BGH[86] unter allgemeiner Zustimmung der Rechtslehre[87] anerkannt. Das Konzept geht davon aus, dass dem Normzweck der Sacheinlagevorschriften auch dadurch Rechnung getragen wird, dass die Bareinlage in eine Sacheinlage umgewandelt wird. Ein absolutes Verbot scheint daher unverhältnismäßig.

Der Heilungsbedarf resultiert allerdings nicht nur aus den harten Risiken für Gesellschafter. Die Mitgesellschafter, die aufgrund einer Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG ebenso hart getroffen werden können, sowie die GmbH selbst, deren Anteile nur mit größten Schwierigkeiten veräussert werden können[88], haben Interesse an der ordnungsgemäßen Gründung. Zu berücksichtigen sind auch die drohenden Schadenersatzansprüche der falsch beratenden Anwälte und Notare bei den Gründungs- oder Kapitalerhöhungsvorgängen.

Es wird also nicht überraschen, dass noch vor der Grundsatzentscheidung des BGH verschiedene Lösungen für die Heilung der verdeckten Sacheinlage vorgeschlagen wurden[89]. Der BGH ging für die GmbH schließlich den Weg der Satzungsänderung mit der ex nunc Wirkung. Das Konzept sieht vor, dass die zu Unrecht festgesetzte Bareinlage nach Eintragung in eine Sacheinlage umgewandelt wird, und zwar durch den Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter[90].

Trotz allgemeiner Anerkennung des Heilungsbedürfnis sind die einzelnen Vorrausetzungen nicht abschließend geklärt. Grundsätzlich wird ein Satzungsänderungsbericht verlangt, der von allen Gesellschaftern und Geschäftsführern zu unterschreiben ist. Ein entsprechender Wertnachweis einer testierten Bilanz muss vorliegen, die Werthaltigkeit der eingebrachten Forderung wird noch von den Geschäftsführern versichert. Es folgt die Prüfung und Eintragung durch das Registergericht. Weil die Eintragung der Bareinlagepflicht nur ein Fehler der formellen Art sein sollte, muss die materielle Anforderung erfüllt werden, dass der Gesellschaft durch das verdeckte Verkehrsgeschäft kein Schaden entstanden ist.

Die Unstimmigkeiten ergeben sich jedoch bei der Frage, was als Sacheinlage eingebracht wird KS1126. Hier kommt es auf das schon erwähnte Problem der Bereicherungsabwicklung an. Einerseits wird vorgeschlagen, dass der Bereicherungsanspruch auf die Rückübereignung des geleisteten Gegenstands eingebracht wird[91], andererseits wird die Forderung aus fehlgeschlagener Bareinlageleistung als Einlagegegenstand angesehen[92].

d) zwischenzeitliche Zusammenfassung

Die verdoppelte Barleistungspflicht wird in der Insolvenz für den betroffenen Gesellschafter zu „gar und ganz katastrophalen“ Folgen[93] führen. Dabei kommt es auf die Vollwertigkeit der verdeckten Sacheinlage nicht an. Es ist gleichgültig, ob der Gesellschaft Schaden entstanden ist oder nicht. Unter diesen Umständen tritt das Bedürfnis der Sicherheit in Vordergrund, wenn sich der Gesellschafter darauf verlassen kann, dass er die Vorschriften nicht verletzt. Das ist eben bei den verdeckten Sacheinlagen nicht der Fall. Die Grenze zwischen den zulässigen Rechtsgeschäften und den unzulässigen Koppelungsgeschäften weder durch gesetzliche Vorlage noch durch die einhaltige Rechtssprechung eindeutig festgesetzt.

Die Möglichkeit der Heilung der verdeckten Sacheinlagen mag auch welche übertriebenen Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage korrigieren, doch eine grundsätzliche Lösung ist es eben nicht[94]. Die Heilung ist zwar ein Notbehelf, doch für die Fälle, wann die Gesellschaft schon in eine Krise oder gar Insolvenz geraten ist, kann sie nicht mehr helfen. Mit aus diesem Grunde wird vorgeschlagen, das Problem „an den Wurzeln zu packen“[95].

IV.) Korrekturen an der Lehre der verdeckten Sacheinlage

a) Kritik an der Lehre der verdeckten Sacheinlage

aa) Hintergrund

Die Kritik an der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen wurde von verschiedenen Richtungen angetrieben. Einerseits die Mängel des Systems selbst riefen nach der Neuordnung, andererseits die äußeren Umstände der Rechtsordnung haben die Diskussion über die Beibehaltung der Systemlösung angeregt. Jede Konzeption hat notwendigerweise schwache Stellen, und die Lehre von den verdeckten Sachenlagen wird auf jeder Ebene beanstandet. Es wird jetzt angedeutet, welche Einwände die Diskussion ausgelöst haben, welche selbstständigen Vorschläge gemacht wurden und wie der dogmatische Schwierigkeitsgrad hier bewältigt wurde.

Der unmittelbarste Anhaltspunkt der angefallenen Kritik war die Übermäßigkeit der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlagen. Es wird auf die Inkonsistenz von Tatbestand und Rechtsfolgen hingewiesen, die als eine Überreaktion des Rechts bezeichnet wurde[96]. Die „Überreaktion“ weist zutreffend auf einen bloß formalen Fehler hin, der sich in der oft nicht beabsichtigten Umgehung der Sacheinlageregeln hineinsteckt.

Auch die Tatbestandsebene ruft nach der Zweckmäßigkeit. Die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen ist zum zu hoch gewachsenen Rechtsinstitut geworden, das auf die angemessenen Grenzen reduzieren werden soll. Die Ausdehnung auf alle möglichen Rechtshandlungen, unabhängig davon ob Sacheinlagefähigkeit vorliegt, ist eine zu allgemeine Missbrauchskontrolle[97], für die es keine gesetzliche Grundlage gibt.

Die harten Rechtsfolgen, und die gegen Rechtssicherheit verstoßende Tatbestandsanwendung werfen die mangelnde gesetzliche Verankerung vor. Was die Rechtssprechung und Rechtslehre in der Praxis nicht zu bewältigen ist, das sollte dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

Außer den inneren Inkonsistenzen, reagiert die Kritik an der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen auf die breiteren Zusammenhänge. In erster Linie steht die Unvermeidbarkeit mit dem EG Recht in Frage. Es geht nämlich darum, ob die Qualifikation der Umwandlung der Forderungen in Kapital als verdeckte Sacheinlage bezeichnet werden kann. Der EuGH hat zwar in der Sache selbst nicht entschieden, doch ist es nur eine Frage der Zeit, wann über die Europarechtliche Zulässigkeit des Verbots der verdeckten Sacheinlage entschieden wird. Die Anhaltspunkte für die Entscheidung können nämlich die Argumente von Generalanwalt Tesauro sein, der das deutsche Konzept der verdeckten Sacheinlagen als unvermeidbar mit der 2. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie sieht[98]. Auch wenn das EG-Recht nur das Aktienrecht berührt, hätte die Unvermeidbarkeit auch für die GmbH Konsequenzen.

Ansonsten entsprechen die Appelle an die Abminderung der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen den Entwicklungen in der deutschen Rechtsordnung. Zu erwähnen ist ein aktueller Trend, rechtliche Rahmenbedingungen zu lockern[99], damit nach dem US Vorbild die nicht zu strengen Rahmenbedingungen attraktiver für die Investoren werden. Von anderer Seite äußern sich die Entwicklungstendenzen, von einer gegenständlichen zu einer wertmäßigen Betrachtungsweise überzugehen[100]. Der neu entwickelten Vorbelastungshaftung, sowie der Kapitalerhaltung liegt ein Grundsatz der „Wertmäßigkeit“ zugrunde, indem die Gesellschafter auf den wertmäßigen Ausgleich haften, und nicht für den in Frage kommenden Sachgegenstand eintreten müssen.

Als Ausdruck der vielfältigen Kritik hat der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, als einer von mehreren, den Gesetzgeber zur Gesetzesänderung aufgefordert[101].

Von Interesse ist, wie diese Kritik dogmatisch begründet wird. Dabei lassen sich die Argumente gegen die Gerechtfertigkeit, die Eignung und die ausreichende Zweckmäßigkeit unterscheiden.

bb) Beurteilung in Hinsicht auf Umstand und Eignung

Die Lehre der verdeckten Sacheinlagen kann als Analogieanwendung bezeichnet werden, indem die Umgehungstatbestände durch Analogie behandelt werden. Das Problem der Gesetzumgehung ist als Problem der Gesetzanwendung anzusehen, die umgangenen Normen müssen sinngemäß angewendet werden. Insbesondere der Normzweck und die Rechtsfolge sind in Übereinstimmung zu bringen[102]. Wenn die Norm per se übermäßige Rechtsfolgen hat, kann sie nicht für eine analoge Anwendung geeignet sein.

Dagegen wird behauptet, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlagen zugunsten der allgemeinen Missbrauchskontrolle aufgegeben worden ist[103]. Die Aufgabe der verdeckten Sacheinlagen soll sich auf dem Kapitalaufbringungsbereich erschöpfen. Als Schutz der Kapitalaufbringung ist sie der Sicherung der Werthaltigkeit, sowie der Publizität von Einlagen zu dienen. Alles was darüber hinausgeht, kann nicht verteidigt werden, und dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

Auf zweiter Ebene wird bezweifelt, inwiefern die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen eine ausreichende Lösung für den Umgehungsschutz der Sacheinlagevorschriften gewährleisten kann. Gegen die Ausdehnung des Konzepts spricht, dass es das zentrale Umgehungspotential nicht bedecken kann[104]. Auf diese Fälle der „verdeckten Nichterfüllung der Geldeinlage“ breitet sich die Lehre der verdeckten Sacheinlage nicht aus, weil die Tilgung der Bareinlage nicht als Gegenstand einer Sacheinlage hätte eingebracht werden können. Dazu gehört etwa die Erbringung der Geldleistung auf Weisung der Gesellschaft auf einen Dritten, den Gesellschaftsgläubiger.

Auch bezüglich der zeitlichen Dimensionen greift die auf die Fristen abgestellte Lehre von der verdeckten Sacheinlage zu kurz. Nach herrschender Meinung werden bloß Erwerbsgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nur bis zu sechs Monaten, längstens bis zu einem Jahr erfasst. Die Möglichkeit, das Sanktionssystem über diesen Zeitraum hinaus zu erstrecken, ist unwahrscheinlich, als der erforderliche Nachweis der Abrede nur mit größten Schwierigkeiten geführt wird. Hingegen die Kapitalaufbringung zu diesem Zeitpunkt nicht abgeschlossen werden muss[105].

In dem Bestreben, eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften unbedingt zu verhindern, kann vergessen werden, inwiefern nicht kontraproduktive Ergebnisse für die Gesellschaft erzielt werden können. Im Endeffekt des Umgehungsverbots soll kein Sacheinlagegebot erzielt werden[106]. Der Gesellschaft soll die Entscheidung vorbehalten bleiben, nicht nur ob den sachlichen Gegenstand zu erwerben, sondern auch wie. Besonders die erzwungene Rückabwicklung der verdeckten Verkehrsgeschäfte als Folge der Unwirksamkeitsausdehnung kann sich zum Nachteil für die Gesellschaft und ihre Gläubiger äußern[107], etwa wenn die Wertsteigerung des Gegenstandes eingetreten ist, oder wenn ein Grundstück erworben wurde.

b) Korrekturen auf Rechtsfolgenseite

Ausgangspunkt aller Vorschläge zur Korrektur der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist das Ziel der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung. Auf der Rechtsfolgenseite wird die Lösung in zwei Richtungen gesucht: Erstens, die Entlastungsmöglichkeit kann die drakonischen Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage korrigieren. Dabei soll die Beweislastumkehr genügen, dass die Sacheinlagevorschriften eine Durchsetzungskraft besitzen werden, und der Gesellschafter motiviert sein wird, den Weg der Sachgründung nicht zu vermeiden.

Von anderer Seite wird zwar auf die Sanktion der verdoppelten Bareinlagepflicht beharrt, doch die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage sollen die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts, den dinglichen sowie den schuldrechtlichen Teil, nicht berühren. Das Geschäftetreiben mit der Gesellschaft wird gebilligt, die Sanktionen werden sich bloß auf die nicht ordnungsgemäß erfüllte Bareinlagepflicht erstrecken. Wie sich bei weiterer Ansicht zeigt, behelfen sich die beiden Lösungen des Prozessrechts.

Auf der Entlastungsebene werden zwei Varianten vorgeschlagen, je nachdem, wie streng die verdeckte Sacheinlage sanktioniert wird. Die radikalere Version[108] basiert auf den Übergang von Voll- auf Differenzhaftung, indem die Rechtsfolge für offene fehlerhafte Sacheinlage als hinreichendes und adäquates Mittel auch für verdeckte Sacheinlagen angesehen wird. Die Differenzhaftung, und nicht die doppelte Belastung des Gesellschafters sollte ein „stimmiges Rechtsfolgesystem“[109] sein. Dabei kann der verdeckten Sacheinlage die Erfüllungswirkung beigemessen werden, wenn dem Normzweck, dem Werthaltigkeitsgebot, Rechnung getragen wird. Das nimmt zwei Voraussetzungen an: Erstens, der Einlageschuldner muss den nachträglichen Nachweis der Vollwertigkeit der Sacheinlage führen, der Wert des erbrachten Sachgegenstands muss dem erhaltenen Betrag der Stammeinlage entsprechen. Ist dies nicht der Fall, muss der Fehlbetrag zusätzlich in Bar ausgeglichen werden. Von voller Haftung des Einlegers wird somit in die Verpflichtung zur Leistung einer eventuellen Wertdifferenz übergangen.

Bezüglich der Zweckmäßigkeit des Konzepts wird behauptet, dass dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Genüge getan wird. Das Werthaltigkeitsprinzip wird eingehalten, die Gesellschaft soll keine Schaden erleiden. Für Effektivität spricht die Schwierigkeit des zu führenden Beweises: um später nicht in Beweisnot zu geraten, sollte der Gesellschafter selbst Interesse an der ordnungsgemäßen Sachgründung haben.

Die Begründung ist nicht lückenlos. Erstens, die Sacheinlagevorschriften dienen nicht nur der Werthaltigkeitskontrolle, sondern sollen auch die Satzungspublizität gewährleisten, damit sich die Gläubiger auf das Risiko einstellen können. Zu Argumentieren, dass die Öffentlichkeit sowieso auf das Handelsregister nicht achtet, können de lege ferenda, aber nicht de lege lata, verwendet werden[110]. Inwiefern mag das Konzept dem Normzweck der Sacheinlagevorschriften Rechnung tragen, kann auch bezweifelt werden. Falls die Sacheinlage ohne Festsetzung eine Erfüllungswirkung haben kann, liegt die Versuchung nahe, die Sacheinlage zu verschweigen. Schließlich, bei diesem Konzept wird im Ergebnis das Haftungsmodell der Kommanditgesellschaft auf die Kapitalgesellschaft übertragen[111], was nicht ohne Bedenken ist.

Hingegen geht die Lösung von Karsten Schmidt[112] den mittleren Weg. Die Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlage sollte schon in der verdoppelten Einzahlungspflicht bestehen, doch dem Gesellschafter sollte ein enthaftender Beweis zugestehen. Wird er nämlich nachweisen, dass der Anstelle der versprochenen Bareinlage zugeführte Sachgegenstand im Zeitpunkt der Leistung dem Wert der erhaltenen Stammeinlage entsprach, soll er von den drakonischen Rechtsfolgen geschont werden.

Die Beweisumkehr soll für die Ernsthaftigkeit der Sacheinlagevorschriften genügen: wer sich an die Vorschriften über Sacheinlage hält, wird von den Nachzahlungen für die Einlagepflicht befreit, es sei denn, dass ihm nachgewiesen wird, dass die Sacheinlage überbewertet wurde. Wer die Vorschriften umgehen will, kann solchen Schutz nicht genießen, und muss hingegen zahlen, sofern er den Beweis der effektiven Kapitalzufuhr nicht erbringen kann[113]. Im Endeffekt wird die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen der Differenzierung zwischen schädlichen und unschädlichen Verkehrsgeschäften dienen.

Die von Priester[114] vertretene Auffassung an der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen bewegt sich auf einer anderen Argumentationsebene. Die Übermäßigkeit der Rechtsfolgen wird nicht in nochmaliger Zahlungspflicht des Gesellschafters erblickt, unrichtig scheint die Einbeziehung des als verdeckte Umgehung bezeichneten Verkehrsgeschäfts in die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen. Die Verdeckte Sacheinlage beruht in der verbotenen Umgehungsabrede, nicht in dem Verkehrsgeschäft selbst, die beiden Vorgänge sind strickt zu trennen. Der Gesellschaft soll vorbehalten bleiben, von wem, ob und wie die Sachgegenstände zu erwerben. Der Geschäftswille der Parteien zufolge soll die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts nicht berührt bleiben.

Hinsichtlich des Normzwecks der realen Kapitalaufbringung sieht der Vorschlag die konzeptuelle Begründung vor. Die verdeckte Sacheinlage ist nämlich eine ausstehende Bareinlage, nicht eine fehlerhafte Sacheinlage[115]. Auf die fehlende Publizität und Werthaltigkeitskontrolle kommt es nicht an, da es sich hier um keine Sachgründung handelt. Die Gefahr für die Kapitalaufbringung realisiert sich nicht, weil die Bareinlagepflicht unverändert fortbesteht. Inwiefern diese Argumentation überzeugt, ist auch hier nicht eindeutig. Die Frage, wie die gebliebene Bareinlagepflicht nachträglich zu erfüllen ist, damit es nicht mehr auf die konkludente Umgehungsabrede mit dem wirksam angesehenen Verkehrsgeschäft ankommt, bleibt nicht beantwortet. Eine akzeptable Lösung erscheint etwa eine nachträgliche Heilung in eine Sacheinlage.

c) Korrekturen auf der Tatbestandsseite,

Alternativen zur Lehre der verdeckten Sacheinlagen

Mit dem Ansehen der verdeckten Sacheinlage als eine ausstehende Bareinlage wird die Diskussion auf die Tatbestandsebene verschoben. Von dieser Perspektive werden die Korrekturen entweder bei der Heranziehung anderer Kriterien, oder bei der schon angedeuteten prinzipiellen Abgrenzung gesucht. Die verdeckte Sacheinlage soll von den Vorgängen unterschieden werden, für die allgemeine Missbrauchskontrolle gibt es keine gesetzliche Grundlage[116]. Die verdeckte Sacheinlage als solche muss von der offenen, nicht korrekt erfüllten Geldeinlage abgegrenzt werden[117]. Die Sacheinlagefähigkeit soll als maßgebliches Kriterium untersucht, nicht unterstellt werden. Kommt es auf sie nicht an, wurde das Geschäft nur auf schuldrechtlicher Basis erbracht, und ist eventuell als eine Nebenleistung anzusehen. Schließlich muss die verdeckte Sacheinlage von den laufenden Verkehrsgeschäften abgegrenzt werden[118].

Im Vergleich zu den inneren Korrekturen der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen scheint die äußere Abgrenzung mehr konzeptionell. Die Inspiration hierfür kann von ausländischen Rechtsordnungen sowie vom eigenen Schutzsystem geholt werden. Erstens, die ständige Kontrolle der Transaktionen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter kann die Scherung gegen Umgehungen gewährleisten[119]. Die Vorsorge für die Kapitalaufbringung, die sich am deutlichsten in dem Sanktionssystem äußert, kann damit bis zu einer bestimmten Grenze erspart werden. Anstatt des Umgehungstatbestands wird auf das verdächtige Verkehrsgeschäft ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot herangezogen.

Eine alternative Eindämmung der Lehre von den verdeckten Sacheinlagen sieht vor, anstatt Kapitalaufbringungsregeln die Kapitalerhaltungsregeln anzuwenden[120]. Das Konzept geht davon aus, dass die verdeckte Sacheinlage nicht solche Sachverhalte erfassen soll, die in die Phase nach dem Abschluss der Kapitalaufbringung fallen. Begründungsweise sollen die Gläubiger durch die Mittel der Kapitalerhaltungsrechte, § 30, 31 GmbHG geschützt werden. Die gesetzlich verankerten Mechanismen sind ausreichend[121], damit es sich nicht durch Analogie der Sacheinlagevorschriften beholfen werden muss. Wäre zum Beispiel durch ein Verkehrsgeschäft eine zu hohe Vergütung eingeräumt, und das Gesellschaftsvermögen sinkt unter die Stammkapitalziffer, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Die muss dann mit Kapitalerhöhungsmittel bekämpft werden, und nicht als verdeckte Sacheinlage qualifiziert werden. Ausschlaggebend für die Abgrenzung der Kapitalaufbringung von der Kapitalerhaltung ist, ob der Kapitalaufbringungsvorgang ordnungsgemäß abgeschlossen worden ist[122]. Als Hilfskriterium für die autonome Mittelverwendung (Kapitalerhaltung) und Umgehung der Sacheinlageregeln (Kapitalaufbringung) kann eine Abrede dienen.

Bei der Abgrenzung der beiden Schutzsysteme ist zu beachten, dass sie nicht gleichwertig sind. Die externe Kontrolle, und schärferen Haftungsfolgen der Regelverletzung deuten an, dass die Kapitalaufbringungsregeln vorrangig angewendet werden müssen. Das bezieht sich auf die Bestimmungen selbst, sowie auf den Schutz gegen Umgehung. Das System der Sacheinlagevorschriften wäre nutzlos, falls man auf ihre Anwendbarkeit zugunsten bloßer Kapitalerhaltung verzichten würde[123]. Die ursprüngliche Frage, wie den Bereich der verdeckten Sacheinlagen abzugrenzen, taucht damit aber wieder auf.

D) Ergebnis

Verdeckte Sacheinlagen sind ein Spezifikum der deutschen Rechtsentwicklung und ein fester Bestandteil der Kapitalaufbringungsschutzvorschriften geworden. Bei der Ergänzung der gesetzlichen Kautelen für Sacheinlagen spielen sie eine wichtige Rolle, und bei jeder Unternehmensfinanzierung durch Sacheinlagen müssenn sie berücksichtigt werden. Daran ändert nichts, dass es die Unstimmigkeiten gibt, wie die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen dogmatisch einzuordnen, auf welche Tatbestände sie zu erstrecken, oder mit welchen Rechtsfolgen sie zu versehen sind. Nach wie vor werden die verdeckten Sacheinlagen eine theoretische sowie praktische Herausforderung für die Rechtslehre und die Rechtsprechung bleiben.

Mögen die anderen Rechtsordnungen auch mit anderen Schutzvorkehrungen die Kapitalaufbringung sichern, die Lehre von den verdeckten Sacheinlagen ist ein bewährtes Hauptinstrumentarium des Umgehungsschutzes geworden. Dafür spricht, dass es zu einem Einklang zwischen der Rechtsprechungstendenz und den Praxiserwartungen gekommen ist. Auch wenn die kaufmännische Praxis anfangs über die Rechtssprechung den Kopf geschüttert hat[124], im Groben sollten nun keine Unklarheiten über die verdeckten Sacheinlagen bestehen. Die Praxis und Beratung hatten einen ausreichenden Zeitraum sich an die höchstrichterliche Entwicklung des Kapitalaufbringungsschutzes anzupassen, und es sollte nicht mehr zu den „formalen Fehlern“ bei der Vermeidung der Sacheinlageregeln kommen. Wer trotz der Informiertheit den Umgehungsweg wählen wird, sollte nicht von den strengen Rechtsfolgen verschont werden.

Darüber läuft die Möglichkeit hinaus, die Lehre der verdeckten Sacheinlagen in den jeweiligen Aspekten zu korrigieren. Der BGH selbst hat das Abminderungsbedürfnis anerkannt, indem er die Heilung der verdeckten Sacheinlagen zugelassen hat. Ein starres Verbot der Umwandlung von Bareinlagen in Sacheinlagen sei unverhältnismäßig. Inwiefern von anderen Reformversuchen Gebrauch gemacht wird, bleibt abzuwarten. Die Gestaltungsmöglichkeiten in diese Richtung hoffte auch dieser Beitrag aufzuzeigen.

Literaturverzeichnis

Kommentare

Baumbach, A./ Hueck, A.,/ Fastrich, L.: GmbH-Gesetz, 17. Aufl. 2000

Hachenburg, M.: Großkommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl. 1992-1997

Lutter, M., Hommelhoff, P. : GmbH-Gesetz, 15. Aufl. 2000

Scholz, F.: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Aufl. 2000/2002

Großkommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Hopf, K., Wiedemann, H., 4. Aufl. 1992ff.

Lehrbücher

Hirte, H.: Grundkurs Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2001

Raiser, T.: Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Aufl. 2001

Schmidt, K.: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002

Monographien

Meilicke, Die verschleierte Sacheinlage – eine deutsche Fehlenentwicklung, 1989

Mildner, Bareinlage, Sacheinlage und ihre „Verschleierung“ im Recht der GmbH, 1988

Aufsätze

Bayer, W.: Neue und neueste Entwicklung zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 1998, 1985

Brandner, H.E.: Verdeckte Sacheinlage – eine Aufgabe für den Gesetzgeber?, Festschrift Boujong, 1996, 37

Einsele, D.: Verdeckte Sacheinlage, Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, NJW 1996, 2681

Grunewald, B.: Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, Festschrift Rowedder, 1994, 111

Hirte, H.: Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts in Deutschland in den Jahren 1991 und 1995, NJW 1996, 2842

Hirte, H.: Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts in Deutschland in den Jahren 1998 und 1999, NJW 2000, 3327

Lohaus, U., Verdeckte Sacheinlagen im GmbH-Recht, Festschrift f. O. Sandrock: 1995, 291

Priester, H.-J.: Die Verwendung von Gesellschafterforderungen zur Kapitalerhöhung bei GmbH, DB 1990, 1753

Priester, H.-J.: Kapitalaufbringung bei korrespondierenden Zahlungsvorgängen, ZIP 1991, 345

Priester, H.-J.: Zur Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts bei verdeckter Sacheinlage im Recht der GmbH, Festschrift Bezzenberger, 2000, 309

Richter, M./ Schick, R.: Neueste Rechtssprechung des BGH zur verdeckten Sacheinlage – Tatbestandskorrektur auf der Rechtsfolgenseite?, GmbHR 1999, 97

Roth, G.H.: „Schütt aus – hol zurück“ als verdeckte Sacheinlage, NJW 1991, 1914

Schmidt, K.: Obligatorische Nutzungsrechte als Sacheinlagen?, ZHR 154 (1990), 237

Schmidt, K., Die Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in Kapitalgesellschaften, Blaurock (Hrsg.) Recht der Unternehmer in Europa, 1993, 103

Tesauro,G.: Schlussanträge des Generalanwalts G. Tesauro, DB 1992, 1668, 1672

Wegmann, B.: Verdeckte Sacheinlage bei der GmbH, BB 1991, 1006

Wiedemenn, H.: Die Erfüllung der Bareinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZIP 1991, 1257

[4] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111

[5] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111

[8] Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, S. 208

[10] Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, S. 209

[11] Hachenburg § 5 Rn 35; Scholz, § 5 Rn 44

[12] Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, S. 209

[14] Lutter, Hommelhoff, §19 Rn 34, Hachenburg, §19 Rn 94f, abweichend Priester DB 1976, S. 1801, 1804

[15] Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, S. 211

[17] Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, S. 212

[20] Schmidt, Blaurock (Hrsg.) Recht der Unternehmer in Europa, 1993, S. 103, 107

[22] Baumbach/ Hueck/ Fastrich, § 5 Rn 51; Hachenburg, § 5 Rn 84f, 131, 134; Lutter, Hommelhoff, § 5 Rn 27

[23] Hachenburg, § 19 Rn. 113; Bayer, ZIP 1998, S. 1985, 1990

[24] Schmidt, Blaurock (Hrsg.) Recht der Unternehmer in Europa, 1993, S. 103, 116

[29] Schmidt, Blaurock (Hrsg.) Recht der Unternehmer in Europa, 1993, S. 103, 116

[35] Hachenburg § 19 Rn 84, 92, Baumbach/ Hueck/ Fastrich § 19 Rn 30

[39] Mildner, Bareinlage, Sacheinlage und ihre „Verschleierung“ im Recht der GmbH, 1988 (95f)

[42] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111, 112

[45] Schmidt, S. 1122; Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 347

[46] Schmidt, S. 1122 ; Bayer, ZIP 1998, S. 1985, 1988

[47] Schmidt, S. 1122; Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 350

[48] Lutter, Hommelhoff, §5 Rdnr 43; Lohaus, Festschrift f. O. Sandrock, 1995, S. 291, 298f

[51] Lohaus, Festschrift f. O. Sandrock, 1995, S. 291, 299

[52] Raiser, S. 430 ; Lutter, Hommelhoff, § 5 Rdnr 39

[53] Raiser, S. 430 ; Lutter, Hommelhoff, § 5 Rdnr 40

[54] Priester, ZIP 1991, S. 345, 351; Baumbach/ Hueck/ Fastrich, §5 Rdnr19

[55] BGHZ 110,47 (63f) = BGH NJW 90, 982 (986)

[56] BGHZ 125, 141 (143) = BGH, NJW 1994, 1477

[63] Lohaus, Festschrift f. O. Sandrock, 1995, S. 291, 298f

[65] Hirte, Großkommentar zum Aktiengesetz, §207 Rn 8

[69] BGHZ 125, 141, 149ff, BGHZ 113, 335, 347f; Bayer, ZIP 1998, S. 1985, 1990; Lutter, Hommelhoff, § 5 Rn 46

[70] Wiedemenn, ZIP 1991, S. 1257, 1262 ; Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 315

[73] Scholz Schneider § 19 196, Lutter § 52 Anm 34a, § 19 Anm 30, Priester DB 90, 1755

[75] Entscheidung des Reichsgerichts von 13.11.1930

[78] Hachenburg/Ulmer §19 Rn 113; Bayer, ZIP 1998, S. 1985, 1985, 1990

[80] Richter / Schick, GmbHR 1999, S. 97, 100; Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 313

[81] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 314

[87] Baumbach/ Hueck/ Fastrich, ,§ 5 51b; Lutter, Hommelhoff, § 5 Rn 50

[93] Lutter Festschrift Stiefel 1987 s505, 517 Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 311

[94] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111, 113

[97] Richter, / Schick, GmbHR 1999, S. 97, 101

[98] G. Tesauro, DB 1992, 1668, 1672; Einsele, NJW 1996, S. 2681, 2686

[101] Gesetzesvorschlag Deutscher Anwalt- Verein vom Juni 1996

[102] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111, 115

[103] Richter / Schick, GmbHR 1999, S. 97, 101

[107] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 317

[108] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111ff; Brandner, Festschrift Boujong, 1996, S. 37, 43 ff; Einsele, NJW 1996, S. 2681, 2688; Bayer, ZIP 1998, S. 1985, 1993

[109] Grunewald, Festschrift Rowedder, 1994, S.111

[111] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 312

[114] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 310 ff

[115] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 317

[118] Priester, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 309, 311

[121] Richter / Schick, GmbHR 1999, S. 97, 101

[124] Schmidt, Blaurock (Hrsg.) Recht der Unternehmer in Europa, 1993, S. 103, 119